Litígio em Mirassol gera dúvidas sobre aplicação de arbitragem

 Quem atua no setor de infraestrutura no Brasil tem se acostumado a acompanhar, infelizmente, disputas entre concessionárias e poderes concedentes. A bola da vez é a concessão dos serviços de água e esgotamento sanitário em Mirassol, município no interior de São Paulo. 

A partir de 1º de março, a Sanessol teve que reduzir a tarifa cobrada dos usuários por determinação do Tribunal de Justiça (TJSP), que havia dado prazo de 180 dias para que as partes entrassem em um acordo sobre o litígio, período após o qual, caso isso não ocorresse, voltaria a valer a Portaria nº 02/2017, expedida pela Agência Reguladora do Serviço de Água e Esgoto de Mirassol (Arsae). 

O imbróglio começou em julho de 2012, quando a concessionária solicitou reequilíbrio econômico-financeiro do contrato. O requerimento foi indeferido pela Arsae em outubro, que alegou “falta de comprovação das alegações”, conforme consta no Ofício nº 61/2013 - o documento faz parte dos autos da ação judicial. 

Segundo Talita Caliman, diretora executiva de Assuntos Regulatórios e Institucionais da Iguá Saneamento (principal acionista da Sanessol), a concessionária realizou investimentos além dos previstos em contrato nas estações de tratamento de esgoto Piedade e Fundão e em eventos relacionados à água, como perfuração e adequação de poços e intervenção em reservatórios.

Diante do impasse na esfera administrativa, a Arsae pontuou, também no Ofício nº 61/2013, que o pedido indeferido poderia passar por análise em juízo arbitral caso houvesse concordância do poder concedente e que tal procedimento deveria ocorrer no município de Mirassol.

Dias depois, a agência reguladora emitiu novo Ofício (nº 67), desta vez solicitando que as partes - Sanessol e Prefeitura de Mirassol - indicassem interesse à arbitragem dentro de até três dias e, na hipótese de haver tal interesse de ambas, que a Câmara de Arbitragem fosse instituída no prazo de quinze dias, “seguindo o trâmite previsto no contrato de concessão nº 386/2007”.

“Uma vez esgotada a esfera administrativa, o caminho seria o Judiciário ou a arbitragem, que é o que a cláusula [contratual] prevê. E é isso que foi feito. A agência reguladora pediu apenas que fosse avisada sobre o que ficasse decidido [pela Câmara de Arbitragem]”, afirma Caliman. 

No Ofício nº 67/2013, que também foi inserido na ação judicial, a Arsae diz: “Por tratar-se de interesse contratual, as partes envolvidas deverão manter a Arsae informada sobre o interesse em submeter a controvérsia à arbitragem, bem como, deverá informar (sic) sobre todos os andamentos referentes ao procedimento arbitral, inclusive devendo ser protocolado, junto à Arsae, a decisão final da Câmara de Arbitragem”. Ambos os ofícios são assinados pelo ex-coordenador da agência, Wilson Luís Bertati.

A arbitragem foi conduzida pela Fiesp (Federação das Indústrias do Estado de São Paulo) e emitiu decisão favorável à Sanessol. Segundo Talita Caliman, houve o pedido, pela Prefeitura de Mirassol, de ingresso da Arsae na arbitragem, o qual foi indeferido pelo árbitro da causa. Contudo, quando a concessionária deu publicidade ao resultado e informou a Arsae, a agência disse discordar do aumento da tarifa e publicou a Portaria nº 02/2017, proibindo a correção dos valores. 

A Iguá Saneamento acionou o Judiciário; após sentença que deu razão à Arsae na 3ª Vara Cível da Comarca de Mirassol, a empresa recorreu ao Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP), onde foi mantido o entendimento favorável à agência reguladora. Ainda não há data para ser julgado o recurso especial interposto pela Iguá junto ao Superior Tribunal de Justiça (STJ).

Para o diretor executivo da Abcon (Associação Brasileira das Concessionárias Privadas de Serviços Públicos de Água e Esgoto), Percy Soares Neto, a abertura do mercado de saneamento para uma maior participação privada somente terá sucesso se houver segurança jurídica e respeito aos contratos.

“Reequilíbrios, reajustes e arbitragem são mecanismos que trazem segurança jurídica para investidores e operadores. Esses mecanismos não podem ser negligenciados, sob pena de afetar o desempenho dos contratos e, consequentemente, afetar a qualidade do serviço prestado à população”, afirma. 

Neto ratifica que “a falta de reconhecimento por uma agência reguladora de uma sentença arbitral afeta o serviço e a credibilidade da regulação, gerando contenciosos judiciais caros e desnecessários; essas atitudes não contribuem com a evolução dos serviços de saneamento”. 

Em resposta à solicitação do GRI, o departamento jurídico da Arsae afirma que a Sanessol, ao instituir a arbitragem juntamente com o poder concedente, “deixou de fora a Agência Reguladora, quem por Lei é a única responsável pela análise, deferimento e homologação na aplicação de qualquer realinhamento tarifário, fator este que afasta de qualquer obrigação ou vinculação por parte da Arsae à decisão arbitral, haja vista as decisões dadas pelo Tribunal de Justiça de São Paulo”.

O órgão regulador também pontua que, “sendo legalmente função da Arsae zelar pelos direitos dos usuários e pela modicidade tarifária, e não tendo a Agência Reguladora participado da Arbitragem, legalmente não subordinando-se à decisão arbitral, emitiu a Portaria nº 02/2017, proibindo o repasse de qualquer realinhamento tarifário à população de Mirassol/SP”.

Entre abril de 2017 - quando foi iniciada a sentença arbitral - e março deste ano, a Sanessol foi autorizada a realizar o reajuste tarifário por força de decisão liminar, revertida após o parecer do Tribunal de Justiça de São Paulo. 

Na avaliação de Bruno Werneck, sócio do escritório Mayer Brown Advogados, tudo indica que o STJ dará ganho de causa para a Arsae. “No que está definido [até o momento], ou seja, na lógica de que a agência reguladora não foi parte da arbitragem, a decisão não pode ser vinculada, pois é ela que tem a competência para regular a tarifa”.

Insegurança jurídica

De acordo com a diretora executiva de Assuntos Regulatórios e Institucionais da Iguá Saneamento, a empresa recebeu com bastante surpresa as decisões adversas na Justiça. “Isso traz muita insegurança jurídica porque é uma sentença arbitral que, conforme a legislação aplicável, deveria prevalecer”, afirma Caliman. 

Segundo a executiva, o caso também chamou a atenção de advogados que não têm envolvimento com o litígio, mas que passaram a escrever e dar publicidade ao assunto. “Temos, ainda, feito interações com a Abcon para ver como eles podem ajudar, pois é uma decisão que afeta todo o setor, não apenas a Iguá”. 

Segundo Percy Soares Neto, o reequilíbrio financeiro quando há a necessidade de investimentos que não estavam previstos em contrato é crucial para qualquer concessão de saneamento. “Ignorar esse princípio é gerar incerteza jurídica que afasta os investimentos privados justamente no momento em que temos um novo marco regulatório para o setor que estimula, por meio da competição, o aporte desse capital, tão necessário para o país atingir a universalização dos serviços de água e esgoto”.

A Iguá Saneamento argumenta que não é competência da Arsae questionar uma sentença arbitral ou ingressar como terceiro interessado, uma vez que deveria acatar a decisão sem a necessidade de homologá-la. “A Arsae sequer demonstrou interesse em participar da arbitragem, embora a tenha recomendado”, diz Caliman. 

“Para quem está olhando de fora, principalmente o investidor estrangeiro, é muito difícil entender por que a decisão arbitral não é aplicada. Isso gera uma insegurança jurídica enorme”, completa a executiva. 

Para Werneck, haveria maior preocupação se a decisão da Justiça indicasse que a arbitragem não tem serventia alguma. “No entanto, foi reconhecido na decisão que a arbitragem é algo que pode ser feito, mas com a necessidade de incluir a Arsae. Qual é o impacto para o setor? Não esquecer de incluir a agência reguladora na arbitragem”, opina o advogado.

Sobre o caso concreto, Werneck sugere que a Arsae poderia ter sido incluída como ré: “Ela pode até chegar à defesa e falar que não vai participar, mas já foi incluída como ré. A missão aqui é incluir a agência na arbitragem; se ela recusar, vai arcar com as consequências”. 

O advogado destaca a importância e a autoridade da arbitragem na resolução de conflitos, indicando que o Judiciário foi “formalista” nas decisões até o momento. Caliman endossa as vantagens da sentença arbitral: “Ela é mais célere e tem uma tecnicidade que a Justiça não tem”. 

A Iguá aguarda o julgamento do recurso especial no STJ com a expectativa de que possa ser executado o reequilíbrio econômico-financeiro do contrato, conforme decisão da Câmara de Arbitragem. 

Em nota enviada ao GRI, a Arsae afirma que caso a decisão seja revertida pelo STJ e transitada em julgado, caberá cumpri-la, “mesmo que ela venha a ofender profundamente a autonomia de todas as agências reguladoras do país, ferindo a prerrogativa legal de proteção aos direitos dos usuários e da modicidade tarifária”.

Por Henrique Cisman