Além do contrato: o papel do advogado também em obra

A execução de uma obra completa, perfeita, no prazo e de acordo com as premissas e condições de projetos representa a principal entrega de um contrato de construção. Mas, definitivamente, não é a única.

O contrato de construção contempla, também, uma série de entregas acessórias que, além de assegurar a eficiência nos controles, tanto para o dono da obra, quanto para o construtor, conferem ferramentas de gestão e governança, prevenção e tratamento adequado de consequências. Essas ferramentas extrapolam os remédios contratuais tradicionais para os eventos de inadimplemento do contrato de construção, que são a aplicação de penalidades, a recomposição de eventuais prejuízos por meio de indenização, a perda de um direito conferido em contrato e, no limite, a rescisão da avença.

O papel do advogado, nessa etapa de elaboração e negociação do contrato, é fundamental. Entre outras atribuições, o advogado se presta a estabelecer uma alocação mais eficiente dos riscos que puderam ser previstos antes do início da obra e os mecanismos de controle e prevenção de tais eventos inicialmente mapeados. O que este texto se propõe a demonstrar, contudo, é a utilidade de uma participação mais ativa do advogado em toda a vida útil de uma construção, a fim de assegurar um resultado mais satisfatório para todas as partes envolvidas.

Com efeito, em vista do profissionalismo e sofisticação cada vez maiores das partes envolvidas em uma obra (dono da obra, construtores, seguradoras, agentes financeiros, consultores e fiscalizadores), dizer que a participação do advogado se resume a apenas negociar um bom contrato de construção e que sua atuação se encerra na adequada antecipação dos riscos que poderiam surgir ao longo da obra – simplesmente pela redação de cláusulas complexas, com mecanismos claros de alocação de riscos e responsabilidades – tem se revelado cada vez mais insuficiente do ponto de vista de gestão eficiente dos riscos desse tipo de contrato.

Ora, se os advogados negociaram o contrato e buscaram endereçar os riscos e responsabilidades de maneira adequada, destinando aos times técnicos a execução dos serviços, sobre quem deveria recair o compromisso de gerir esses riscos do contrato?

Ao iniciar a execução das atividades em uma obra, alterações e circunstâncias supervenientes às condições originais do contrato de construção expõem o projeto a risco de alteração, com impactos diretos sobre preço e prazo, resultando em potenciais prejuízos, especialmente se e quando as partes não atingiram o adequado equilíbrio entre a alocação de riscos e as responsabilidades durante a negociação das condições do contrato. Tais situações decorrem ora de circunstâncias não previstas inicialmente para o contrato, ora de hipóteses que uma das partes deliberadamente manteve fora do contrato ou não permitiu que fosse regulada de forma completa - em função de estratégia comercial para vencer a concorrência cada vez mais acirrada, da necessidade de concluir rapidamente as negociações ou por falta de aconselhamento adequado. 

Como consequência, não é incomum observar, ao final das obras, a existência de potenciais conflitos, como resultado de excessivas modificações e desvios naquilo que foi originalmente pactuado. Esse cenário resulta em desequilíbrio na relação contratual e em aumento superveniente nos custos de execução das atividades, estremecendo a relação entre as partes, muitas vezes por ineficiência nos controles e na gestão do contrato de construção.

A verdade é que, além da atuação ativa durante a etapa pré-contratual, o advogado que atua no mercado da construção civil deve exercer um papel igualmente fundamental durante a etapa da construção. Isso envolve participar do dia-a-dia da obra (em alguns momentos, in loco), exercendo o papel de guardião do contrato de construção, comunicando-se com as equipes técnico-administrativas e facilitando a transferência do conhecimento sobre os pontos de atenção identificados durante a negociação do contrato.

Para tanto, o advogado deve se alinhar à linguagem própria e específica que o mercado da construção civil desenvolveu ao longo dos anos, trazendo e replicando, com isso, nos diversos documentos produzidos ao longo das atividades de construção, a expertise legal e contratual, assim como a sensibilidade sobre os impactos que essas atividades geram no curso do cumprimento do contrato, na gestão dos riscos alocados e na identificação e tratamento dos desvios ocorridos sobre o que inicialmente foi pactuado entre dono da obra, construtor e intervenientes (fiscalizadores, investidores etc.)

Mais do que exercer esse papel, como detentor das ferramentas e do conhecimento sobre os efeitos jurídicos dos riscos da operação, o advogado que atua no mercado da construção civil possui elementos técnicos suficientes para orientar e direcionar as equipes técnico-administrativas alocadas para tais projetos na correta produção dos documentos gerados na obra, alinhando-os aos aspectos legais e contratuais, realizando o acompanhamento periódico da execução e da qualidade desses documentos. Deve orientar também essas equipes à aderência aos conceitos de boas práticas, mapeamento, antecipação e gestão de riscos e do compartilhamento e circulação destas informações.

Nesse contexto, diversos dos institutos nacionais e internacionais criaram processos e ferramentas que suportam uma estrutura funcional organizada (dentre eles, Kanban, Pieron, PMI, Scrum e CAPM), utilizados na gestão do contrato de construção para garantir eficiência dos projetos e redução de custos não previstos e da ocorrência de prejuízos, seja por ineficiência nos controles, seja pela falta de clareza nos papéis de cada ator de um contrato de construção.

Dentre esses institutos, o PMI – Project Management Institute, no desenvolvimento de sua ferramenta PMBok®, criou, dentre suas disciplinas, um olhar dedicado exclusivamente à produção documental durante a obra: o chamado processo de administração contratual.

Por esse processo, as equipes de gestão dispõem de elementos, ferramentas e controles suficientes para assegurar, em um primeiro nível, o cumprimento das obrigações (principal e acessórias) do contrato e, em caso de identificação de desvios, o tratamento adequado e o municiamento de informações, dados e evidências que resguardem a parte a retomar o equilíbrio econômico-financeiro do contrato.

De acordo com o PMI: “A Administração de Contratos é o processo de gerenciamento do contrato e da relação entre o comprador e o fornecedor, análise e documentação do desempenho atual ou passado de um fornecedor, a fim de estabelecer ações corretivas necessárias e fornecer uma base para futuras relações com o fornecedor e o gerenciamento de mudanças relacionadas ao contrato e, quando adequado, gerenciamento da relação contratual com o comprador externo do projeto”.[1] 

Ainda de acordo com o PMI:“A administração de contratos inclui a aplicação dos processos de gerenciamento de projetos adequados à relação contratual e a integração das saídas desses processos ao gerenciamento geral do projeto”.[2]

Para assegurar o alinhamento das equipes ao cumprimento dessas diretrizes, a participação do advogado durante todo o ciclo de vida da obra é fundamental, pois é somente com a sua atuação – exercendo o verdadeiro papel de guardião do contrato de construção – que se garante maior segurança jurídica na produção de documentos e se confere o ferramental e suporte suficientes para as equipes técnico-administrativas identificarem e caracterizarem, de maneira consistente, o cumprimento das obrigações originalmente assumidas no contrato.

Além disso, o advogado que atua no mercado da construção civil dispõe de conhecimento para aprimorar a gestão de modificações e a identificação de desvios nas condições originais do contrato, incluídos os decorrentes de eventos de caso fortuito ou força maior, de modo a endereçar as comunicações e pleitos para a retomada do equilíbrio do contrato, de forma adequada.

No limite, ainda que o uso de todas essas ferramentas seja insuficiente para prevenir a ocorrência do conflito, o advogado que atua no mercado da construção civil se mostra eficaz para identificar e subsidiar os advogados que atuarão na solução do conflito, conforme o caso, com os documentos produzidos durante a execução da obra, potencializando as chances de êxito de seu cliente.

O olhar multidisciplinar e o conhecimento adquirido sobre os riscos operacionais, a linguagem própria e as práticas do segmento que o advogado que atua no mercado da construção civil desenvolve permitem-lhe desenvolver uma interface eficiente com equipes técnico-administrativas, avaliar antecipadamente o cumprimento e os desvios do contrato de construção durante todo o ciclo de vida da obra, para além da mera negociação do contrato.

Por Pablo Queiroz e Anelio Junqueira Lopes Borges, sócio e advogado sênior, respectivamente, de TozziniFreire Advogados

 

[1] “Um guia do conhecimento em gerenciamento de projetos” - Guia PMBOK^@, 3º ed., 2004, p. 351.

[2] “Um guia do conhecimento em gerenciamento de projetos” - Guia PMBOK^@, 3º ed., 2004, p. 290.

 

 

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