A pandemia da COVID-19 e suas consequências no âmbito das contratações públicas

Ane Elisa Perez

No Brasil, os efeitos negativos, sobre a saúde e a economia, da pandemia causada pelo Coronavírus exigiram, desde logo, inúmeras medidas de diferentes esferas federais. Essas medidas mudaram a realidade brasileira, e os seus impactos serão vivenciados nos mais diversos setores da sociedade, incluindo na seara das contratações públicas. 
Os impactos no setor poderão ser fortemente sentidos e as suas consequências tanto para o contratante público quanto para o contratado privado, apesar de impossíveis de serem previstas em sua totalidade, merecem a devida atenção por parte dos atores do setor. 

A Covid-19 e os seus impactos nos contratos públicos em andamento

Os contratos públicos em andamento têm sentido os impactos das medidas restritivas adotadas pelos governos durante a atual crise. E, a depender da duração dessas medidas, as consequências nos contratos em andamento poderão ser ainda maiores e mais gravosas ao ente privado, que se verá impossibilitado de manter a execução do quantum originalmente previsto.
De um lado, o contratado privado sofrerá com diminuições ou paralisações totais de frentes de trabalho, dificuldades em obter os insumos necessários pelo aumento do preço dos mesmos, com a brusca diminuição em sua demanda e com possíveis reduções de sua atividade econômica. A atenção do particular deverá, então, ser redobrada quanto aos futuros pleitos de recomposição do equilíbrio econômico-financeiro e de eventuais pedidos de prorrogação dos prazos contratuais. 
 Já o Poder Público contratante, que tenta destinar todos os seus esforços para conter a referida crise, também deverá reservar parte de sua atenção aos contratos administrativos em andamento, para que possa adotar rapidamente medidas que viabilizem a continuidade de sua execução. Nesse contexto, é importante que a Administração Pública abra a possibilidade de renegociação com o ente privado nos contratos cujo andamento foi prejudicado. Tais medidas já têm sido tomadas por governantes ao redor do mundo.

O panorama internacional

A Espanha, um dos países mais atingidos pelo vírus, previu um regime específico com relação às obras e serviços das concessões públicas espanholas. De acordo com o Real Decreto-ley 8/2020, a concessionária terá direito a um reequilíbrio econômico da concessão por meio de uma extensão do prazo original de até 15%, ou poderá também pleitear alteração dos termos e condições econômicas iniciais a fim de cobrir a diminuição das receitas e o aumento dos custos, reconhecendo a pandemia como “força maior”. 
Os Estados Unidos, a França e a China também mostraram certa preocupação com os contratos públicos em vigência, sinalizando que os contratados públicos poderão recorrer ao instituto da “força maior” para pleitearem eventuais prorrogações de prazos e o reequilíbrio econômico-financeiro do contrato.

O panorama nacional

No Brasil, ao contrário dos países europeus, ainda não há quaisquer sinalizações expressas do Governo sobre o tema, seja em âmbito federal ou estadual. 

O Ministério da Infraestrutura (MInfra) somente se manifestou pela continuidade da realização do trabalho de restauração e manutenção das rodovias a cargo do Departamento Nacional de Infraestrutura de Transportes (DNIT) e pela manutenção do funcionamento dos aeroportos, mesmo com a demanda extremamente reduzida. 

Já a Agência Nacional de Aviação Civil (ANAC), pronunciou-se para dizer que reavaliaria os contratos de concessão atuais, em virtude da pandemia, sinalizando que se trataria de “força maior”, abrindo possibilidade para futuros pleitos de reequilíbrio econômico-financeiro. Contudo, ainda não há previsão de como isso será calculado e quando tais pleitos poderão ser realizados pelas concessionárias.

Nesse cenário, que ainda padece de maiores certezas, as empresas privadas que possuem contratos firmados com o Poder Público se encontram em posições delicadas, sem saber exatamente o que o futuro lhes reserva.

A situação dos contratos assinados durante a pandemia da Covid-19

Nesse caso, não caberia a aplicação do instituto da “força maior”, pois o referido vírus não seria evento superveniente ou imprevisível na assinatura do termo contratual. Por isso, torna-se importante, nesses casos, que ambas as partes atuem de acordo com a boa-fé objetiva, buscando acordo quanto à possibilidade de caracterização ou não desse evento para a futura exoneração de suas responsabilidades. O mesmo se aplica aos contratos cuja data base é anterior à pandemia, mas sua assinatura ocorre durante a crise, devendo ambas as partes agir de acordo com a boa-fé.

O impacto da Covid-19 nos contratos de concessão 

Uma das áreas afetadas pela crise do Coronavírus é a de contratações públicas e, especialmente, os contratos de concessão. 

Os impactos, ainda que não possíveis de serem totalmente contabilizados, serão gravemente sentidos pelas concessionárias, que verão seu fluxo de caixa prejudicado e a execução da obra dificultada. Tais impactos não atingirão apenas as concessões em andamento, mas também os contratos que ainda se encontram em fase de tratativa e até mesmo as futuras concessões.

A fase de investimento

Embora o modelo de concessão esteja relativamente consolidado no ordenamento brasileiro, não se pode esperar que os investimentos, advindos principalmente do capital estrangeiro, mantenham-se no mesmo nível até então observado. 

Tal situação se dá pelo cenário de insegurança e incerteza causado pela pandemia na economia mundial, causando uma provável redução dos investimentos estrangeiros, principalmente na seara de infraestrutura. Esse cenário afeta principalmente os futuros contratos de concessão, os quais muitas vezes dependem de grandes investimentos estrangeiros. 

A execução do contrato

As concessionárias com contratos públicos em vigência neste período, já estão podendo constatar os efeitos da pandemia causada pela Covid-19. 
Esses impactos, trazidos pelas medidas restritivas de circulação impostas pelos estados, podem ser verificados pelos atrasos na entrega de insumos, pelo aumento do preço de bens e serviços, pela paralisação de algumas frentes de trabalho, pelos atrasos no cronograma, pela diminuição da demanda, pela perda de receita, e até mesmo pela paralisação total da obra. 
Somado a isso, as concessionárias também poderão ter de lidar com situações ligadas a questões trabalhistas relacionadas a demissão de funcionários ou a eventual suspensão de seus contratos de trabalho. No caso de subcontratações, os problemas também se tornam ainda mais evidentes, o que exigirá um verdadeiro “jogo de cintura” das contratadas para driblar a situação atual.

Os futuros passos a serem adotados pelas empresas contratadas pelo Poder Público

A Covid-19, seguindo a linha dos países estrangeiros e àquilo já sinalizado por alguns órgãos regulatórios nacionais, será muito provavelmente classificada como caso de “força maior”, que é todo aquele evento natural, superveniente e irresistível, que não decorre diretamente de nenhuma ação das partes e que causa enormes prejuízos na execução do contrato. Normalmente, os eventos de “força maior”, por alterarem as condições iniciais do contrato, são previstos como causa de exoneração de responsabilidade das partes.

Nesse cenário, os contratados devem tomar algumas medidas para resguardar futuramente seus direitos. A primeira é a análise do contrato e de todos seus documentos, anexos e apólices para averiguar a existência da cláusula de irresponsabilidade por “força maior”.

Em seguida, deve-se comunicar formalmente ao contratante os impactos causados pelo vírus e as medidas que pretendem ser tomadas para garantir a execução do contrato. Também é importante expressar, por parte do contratado, a vontade de futuramente renegociar as condições originais de contratação.

Ademais, para embasar os futuros pleitos de indenização,  prorrogação de prazos contratuais e pedidos de recomposição do equilíbrio econômico-financeiro, é de boa medida que as empresas registrem tudo que acontece em seu dia-a-dia, guardando provas de eventuais paralisações ou de eventuais atrasos na entrega de insumos, por exemplo. Os estudos constantes dos impactos financeiros e econômicos são importantes, com a demonstração, data a data, de curvas dos prejuízos.  

No mais, para facilitar toda essa ação que passa a ser exigida da empresa contratada pelo poder público, é recomendável a elaboração de um plano de gestão de crise contratual, visando minimizar os impactos ocasionados à prestação dos serviços e às receitas da empresa.

Imprescindível também a elaboração de um plano de contingenciamento estratégico, que deve envolver, principalmente, os terceiros fornecedores, dando-se especial atenção para os fornecedores internacionais que tenham o preço de seus materiais regulado por moeda estrangeira, já que a alta repentina do dólar e do euro aumentarão o preço desses insumos, impactando, por consequência, no caixa do ente privado.

Cabe às empresas, portanto, nesse momento de insegurança, agir com o máximo zelo, de modo a preservar seus direitos futuros e assegurar a boa consecução do objeto contratual. Ao Poder Público, cabe também o bom senso de buscar a gestão compartilhada do que ainda está por vir, cooperando e negociando com os contratados. Em suma, ambas as partes terão de se adaptar à nova realidade trazida pela pandemia da Covid-19.